España y el cumplimiento de sus obligaciones internacionales sobre los derechos del niño (Parte I)

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España es parte en la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño desde la entrada en vigor de este tratado internacional (2 de septiembre de 1990), momento desde el que las obligaciones contenidas en él resultan jurídicamente obligatorias para nuestro país. Este texto convencional, como otros en materia de Derechos Humanos auspiciados por las Naciones Unidas, incorpora la creación de un órgano que controla el cumplimiento de sus disposiciones, que carece de funciones jurisdiccionales, siendo su labor la de orientar a los Estados partes los puntos débiles de ese cumplimiento, de modo que el Estado se comprometa a avanzar en esos aspectos destacados.

El Comité de los Derechos del niño[1] no es el único que trabaja aspectos relacionados con los derechos de los menores de forma tangencial (el comité de derechos económicos, sociales y culturales, al estudiar los avances en materia de educación o de salud lo hace o el comité sobre las personas con discapacidad entre otros) aunque solo el de los Derechos del niño (en adelante, el Comité) tiene asignada como única competencia la supervisión de la observancia del cumplimiento de este tratado internacional.

Según el Convenio, el Comité solo podía controlar el cumplimiento de sus disposiciones mediante informes que los Estados que cuentan con el estatuto de parte en la Convención se comprometen periódicamente a remitirle. En ellos han de informar acerca de las medidas que hayan adoptado para dar efecto a los derechos reconocidos en la Convención (así como en los dos protocolos sustantivos de los que es parte España, el relativo a los niños y los conflictos armados, en realidad sobre el reclutamiento y alistamiento de menores y el relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, a los que no me voy a referir aquí) y sobre el progreso que hayan realizado en cuanto al goce de esos derechos. El informe remitido por el Estado no es la única información que recibe el comité, pues también cuenta con ONG que trabajan sobre el terreno y le ilustran sobre la realidad práctica del cumplimiento de las obligaciones internacionales por parte del Estado, de hecho, en estos días ha remitido UNICEF su informe “sombra” sobre la situación de España[2].

Con toda la información que recaba el comité y tras el estudio del informe presentado por el Estado, formula unas preguntas a las que el Estado responde (y siempre responde a todo, aunque en ocasiones la respuesta no tenga que ver con la cuestión formulada) y redacta un comentario final en el que incorpora los motivos de satisfacción (los avances en el alcance de las obligaciones adquiridas) y las preocupaciones (es decir, aquellos ámbitos en los que no parecemos ir por la senda adecuada), junto con algunas recomendaciones.

Además desde el 14 de abril de 2014 se pueden igualmente recibir comunicaciones interestatales o de particulares (presentadas por o en nombre de particulares víctimas de vulneración de los derechos del niño) contra un Estado presuntamente incumplidor de alguna de sus obligaciones. En esa fecha entró en vigor el Protocolo facultativo relativo a un procedimiento sobre comunicaciones, en el que solo han manifestado su consentimiento en obligarse 33 de los 196 Estados partes en la Convención sobre los derechos del niño. En consecuencia, solo podrán interponerse comunicaciones individuales o interestatales contra esos 33 Estados que siendo parte en la Convención han manifestado su consentimiento en obligarse por el Protocolo en cuestión[3].

Los primeros comentarios sobre los informes que presenta España se producen en 1994[4]. La Convención establece que se remita un informe a los dos años de la entrada en vigor para el Estado remitente y después uno cada cinco años (artículo 44) y esta es una de las cuestiones en las que España no progresa adecuadamente. Así, de todos los remitidos, el único que no se ha presentado fuera de plazo fue el primero. En los restantes vamos como poco con un año de retraso.

Por otra parte, hemos ido avanzando en el cumplimiento de nuestras obligaciones internacionales de modo, cuando menos, desequilibrado o a distintas velocidades, por no decir “a trompicones” y con retraso. Ejemplo de esas distintas velocidades: durante un periodo considerable de tiempo no actuamos para mejorar los aspectos que preocupaban al Comité y de repente, intentamos solucionar casi todo. Así, en el verano de 2015, se aprobaron –en menos de una semana- dos Leyes de considerable relevancia sobre la infancia, ambas de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, cuyo propósito era realizar una reforma integral con importantes avances en el logro de los objetivos marcados por el Comité de los Derechos del niño y cuyos progresos se plasman en el último informe presentado por España a este órgano. Por tanto, durante un tiempo no avanzamos nada, pero cuando nos ponemos pretendemos realizar una reforma integral.

La primera observación general que recibe España de este Comité en 1994 contiene una evaluación acerca de la adecuación que la legislación, las políticas y los programas presentan en relación a las obligaciones internacionales que había contraído España por la Convención sobre los derechos del niño. Esta primera evaluación fue positiva, ya que el Comité en general se mostraba satisfecho por la situación en España, aunque nos indicaba el camino que debíamos recorrer.

Un aspecto preocupante que se mantiene en el tiempo (desde 1994) es el trato dispensado a los menores no acompañados solicitantes de asilo[5]. Además, las autoridades españolas informaban automáticamente a las de los Estados de origen de los peticionarios, lo que podría dar origen a la persecución del solicitante a su retorno o a la de los miembros de sus familias que permanecieran en el territorio de aquel Estado.

Otros problemas, que aunque no son fuente de preocupación si de recomendación son los derivados de la estructura descentralizada del Estado. El comité advierte en 1994 la necesidad de adoptar medidas de coordinación entre las administraciones locales, regionales y centrales, así como una distribución de recursos desequilibrada, por lo que recomienda intentar que desaparezcan estas posibles descoordinaciones o de reparto desigual de fondos entre ellas. En este camino, España va progresando adecuadamente como se muestra en los informes de 2002 y de 2010, aunque aún debe hacer esfuerzos para evitar las desigualdades existentes entre las comunidades autónomas y, dentro de ellas, entre los entes locales. Así, se insiste en la necesidad de que se estudien formas de garantizar a todos los niños igual acceso al mismo nivel de servicios con independencia del lugar en el que habiten, recuerda la necesidad de una armonización de mínimos satisfactorios en este punto.

Además, de apuntar que la relevancia de la protección de los derechos del niño pasa necesariamente por una mayor dotación de fondos para implementar correctamente de modo específico sus derechos económicos, sociales y culturales, que son la hermana pobre de los derechos humanos. La maximización de recursos se mantiene como recomendación en los informes posteriores especialmente en el mismo ámbito material de los derechos afectados. En este punto, la Ley 26/2015, de 28 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia (artículo 22 quinquies) establece respecto del impacto de las normas en la infancia y la adolescencia lo siguiente: «Las memorias del análisis de impacto normativo que deben acompañar a los anteproyectos de ley y a los proyectos de reglamentos incluirán el impacto de la normativa en la infancia y en la adolescencia.» Lo que alega el gobierno español en su informe de 2017 como una novedad en este punto para justificar que vamos por buen camino, pero desde mi punto de vista no es tal, como medida individual, salvo que vaya acompañado de otro tipo de actuaciones en este sentido. Aunque la memoria/informe presentado por el Estado intenta justificar con distintos datos transversales que se están haciendo esfuerzos en este punto, la verdad es que la argumentación no resulta convincente. Especialmente cuando este apartado concluye afirmando la existencia de “un crecimiento o mantenimiento de las partidas presupuestarias relativas a bienestar, educación, salud y prestaciones directas durante el periodo 2007-2013”, si el mismo Estado reconoce que se han mantenido las partidas, será esto lo ocurrido si lo miramos con optimismo.

Una preocupación relevante es el desconocimiento por parte de los titulares de los Derechos de su existencia, por lo que se pide encarecidamente que se establezcan los mecanismos necesarios para que se difunda el contenido de este convenio con el propósito de prevenir actitudes discriminatorias o prejuicios respecto de grupos vulnerables de niños, especialmente respecto de los niños migrantes o gitanos. Preocupación mantenida en informes posteriores. Los profesores de primaria y secundaria cuentan con formación en este punto y los niños de primaria y secundaria conocen sus derechos, especialmente el derecho al juego.

También requiere la adopción de cuantas medidas resulten necesarias para garantizar que los niños pertenecientes a los grupos más vulnerables “los niños refugiados, los niños que solicitan asilo y los niños no acompañados disfruten de los derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y que, de conformidad con el artículo 10, se tramiten de manera positiva, humana y expedita las solicitudes de asilo hechas a los fines de la reunificación familiar”.

Ensayo escrito por Soledad Torrecuadrada García-Lozano, doctora en Derecho y profesora titular de Derecho Internacional Público y vicedecana de la Facultad de Derecho de la UAM.

[1] La página del Comité: http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/CRC/Pages/CRCIndex.aspx

[2] El informe/memoria presentado por España recientemente se ha publicado en: http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC%2fESP%2f5-6&Lang=en

[3] En aplicación de este procedimiento de comunicaciones individuales, el Comité ha dictado una única decisión, en una comunicación en la que el Estado presuntamente incumplidor es España, que el Comité declaró inadmisible por referirse a hechos ocurridos antes de la entrada en vigor del protocolo salvo que fueran hechos continuados que se mantuvieran tras producirse esa entrada en vigor (14 de abril de 2014). Los hechos se remontan a finales de 2010 cuando el entonces menor (alegaba tener 16 años) llegó a España solo desde Ghana, Estado del que es nacional, es decir, era un menor no acompañado. La Dirección General de atención a la infancia y a la adolescencia inició actuaciones para decidir si estaba abandonado y precisaba protección de las autoridades, concluyendo que no puesto que al menos contaba con 19 años en lugar de los 16 que decía tener. Este menor-no-menor agotó los recursos internos españoles y formuló una comunicación en la que alega que las autoridades no le reconocieron como menor de forma arbitraria y al hacerlo vulneraron los derechos de los que era titular en aplicación de las obligaciones contraídas por España en virtud de la Convención sobre los derechos del niño.

[4] Se pueden leer desde: http://tbinternet.ohchr.org/_layouts/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC%2f8%2fAdd.6&Lang=en

[5] En la medida en que puede contrariar el principio de trato individual y según las circunstancias de cada solicitante.

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